Association de droit du marketing

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Réunion "Publicité hyperbolique" du 8 février 2011

 

La question qui est à la base de cette réunion peut être formulée de la manière suivante :

 

Quels sont les cas dans lesquels la jurisprudence française actuelle :

. considère qu'un annonceur s'est rendu coupable d'un mensonge (et devrait donc en principe être sanctionné de ce fait) 

. mais considère simultanément que ce mensonge est si "énorme", si "manifeste" que "personne de raisonnable ne peut avoir cru que l'allégation litigieuse était véritable et, de ce fait, être victime d'une tromperie",

. décrit cette situation comme constituant un cas de publicité "hyperbolique" [1]

. décide (lorsque tel est le cas) que, dès lors, il n'y a pas lieu de sanctionner l'annonceur en cause ?

Le prétexte de cette réunion est l'arrêt Kelkoo

 
Cet arrêt (Kelkoo c/ Concurrence, Cour d'appel de Grenoble, 21 octobre 2010) me semble important et j'ai pensé utile de provoquer cette réunion en partie pour évaluer sa place dans la jurisprudence sur la publicité hyperbolique (et nous l'examinerons plus loin de ce point de vue spécifique) mais en partie également pour examiner la position prise par la Cour de Grenoble sur différents autres points relevant de la pratique des sites comparateurs.

 
De quoi s'agissait-il ? [2]

 Kelkoo, service comparateur de prix, avait comme client la société de hard discount Concurrence (qui a nourri une grande partie la jurisprudence du Conseil de la Concurrence pendant les années 1990…) ; leurs relations ont pris fin en 2004 et Concurrence refusait de payer les sommes (paiement "au clic") que Kelkoo considérait comme lui étant dues

 Une injonction de payer a été rendue en 2004, contre laquelle Concurrence a fait opposition,.

Le Tribunal de commerce de Romans ayant déclaré cette opposition non fondée, Concurrence a interjeté appel

 En fait, l'arrêt porte surtout sur l'examen par la Cour des nombreux griefs adressés par Concurrence à l'encontre de Kelkoo (essentiellement pour justifier le non paiement des sommes dues à cette dernière), dont les principaux étaient les suivants :

 Son intérêt principal tient au fait qu'il prend position sur ces griefs.

 . non-communication par Kelkoo du relevé hebdomadaire des clics

La Cour juge qu'elle est fautive de ne l'avoir fait que très partiellement

 . dénigrement, détournement déloyale de la clientèle de Concurrence, allégation implicite de supériorité ; allusion : Concurrence faisait valoir que Kelkoo lui causait un préjudice en donnant à entendre qu'elle proposait de manière exhaustive les prix les plus bas du marché "induisant à tort qu'il es inutile d'effectuer d'autres recherches "

Ce point est examiné plus loin, en même temps que la question de la publicité hyperbolique

 
. fait pour Kelkoo de ne pas mettre à jour en temps réel  les prix annoncés pour les différents produits présentés (dont ceux des concurrents de Concurrence) : Concurrence faisait valoir que Kelkoo était fautif de ce point de vue ; Kelkoo répondait, pour l'essentiel, qu'une mise à jour en temps réel n'est pas possible (car trop coûteuse)

La Cour répond que :

. une mise à jour en temps réel est parfaitement possible et d'un coût non prohibitif

. la preuve en est que son concurrent Amazon Market Place le fait

. Kelkoo s'est donc de ce fait rendu coupable de publicité trompeuse

 
. publicité clandestine : Concurrence faisait valoir que Kelkoo était fautif de ne pas s'identifier en tant que site publicitaire ; Kelkoo répondait que le contrat de référencement ne constitue qu'un contrat de courtage et non de publicité

La Cour répond que :

. la qualification de courtier ne peut être retenue pour l'activité de Kelkoo dès lors que sa rémunération lui est acquise à la visite de son site et non à l'achat réalisé

. Kelkoo ne saurait prétendre que sa présentation des produits est objective

. son activité est donc publicitaire

. elle doit dès lors respecter les règles du droit applicables à l'activité publicitaire

. sa pratique consistant à ne pas s'identifier comme un site publicitaire était trompeuse

 
. non indication de la période de validité des offres de prix présentées sur le site : Kelkoo faisait valoir que cette indication était impossible

La Cour répond que :

. c'est fautivement que Kelkoo n'a pas contraint ses sites marchands à respecter les obligations légales à cet égard "les incitant même à ne pas les respecter"

. elle doit elle-même les respecter et sa pratique est de ce fait trompeuse
 

. non indication des frais de port et/ou d'enlèvement

La Cour estime que c'est un autre point dans lequel le comportement de Kelkoo est fautif 

. absence des mentions obligatoires relatives à la garantie et aux caractéristiques principales des produits

La Cour juge que Kelkoo ne respecte pas la charte des sites comparateurs sur ce point et aurait dû obliger ses annonceurs à le faire

. publicité hyperbolique :

Voir ci-dessous

. manquement par rapport aux codes de conduite professionnels

La Cour relève que c'est fautivement que Kelkoo n'a pas respecté les dispositions de la "charte des sites comparateurs" en (contrairement à d'autres sites) n'informant pas les utilisateurs de ce que les sites présentés ne sont pas exhaustifs

Quels sont les arrêts "fondateurs" (en droit français) sur cette question ?

 
Nous savons tous que la jurisprudence française, et notamment celle de la Cour de cassation, admet depuis longtemps qu'il existe des situations du type de celles décrites ci-dessus (de manière un peu parallèle à l'idée selon laquelle l'humour et l'exagération ne sont pas bannis en publicité). On peut d'ailleurs penser que cette tendance est en partie apparue à la suite de (et en réaction contre) le "traumatisme" profond qui était résulté pour les opérateurs de l'article 44 de la loi Royer du 27 décembre 1973.

A cet égard, le 1er arrêt émanant de la Cour de cassation s'inscrivant dans cette tendance semble être celui concernant le slogan "la pile Wonder ne s'use que si l'on s'en sert" (Cass Crim, 15 octobre 1985) qui relaxe l'annonceur au motif que cette allégation "revêt un caractère caricatural [3] " et est devenue "un véritable refrain humoristique, échappant au domaine du commerce pour s'intégrer à la culture populaire"

 
Immédiatement après avoir cité arrêt, et en tant qu'exemple de la même tendance, le Lamy "droit économique" cite un arrêt "La crise du logement : connais pas" (Cass Crim 5 avril 1990)

Mais, en fait, l'arrêt le plus ancien dans le temps semble être celui des valises Samsonite (Paris, 12 avril 1983 [4] ) qui a jugé que "le film offrant donc un spectacle parfaitement imaginaire, en pleine fiction et en dehors des frontières du réel, il importe peu que, lors du tournage, des valises aient pu ou non être endommagées" ; la Cour de cassation a ensuite rejeté le pourvoi contre cette décision (Cass Crim, 21 mai 1984) et c'est à cette occasion que le mot "hyperbolique" apparaît pour le première fois : la Cour indique, dans sont arrêt, que "l'article 44 la loi du 27 décembre 1973 … n'interdit pas la publicité hyperbolique qui se traduit par la parodie [5] ou l'emphase dès lors qu'il est établi, par référence à l'optique du consommateur moyen et en tenant compte du degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs que l'outrance ou l'exagération de l'image publicitaire ne peut finalement tromper personne"

 
Remarque : en 1990, on voit la même juridiction utiliser non plus le pot "hyperbolique" mais le mot "emphatique" et juger que le même texte "n'interdit pas la publicité emphatique" (5 avril 1990)

On peut également noter que, assez vite, une première limite à l'efficacité de cette excuse a été assez clairement tracée en jurisprudence ; il a ainsi été jugé qu'elle n'est pas recevable dès lors que la publicité litigieuse comporte des éléments chiffrés : dès 1991, on voit au moins un arrêt qui juge que l'annonceur ne saurait invoquer le caractère emphatique de sa publicité pour échapper à la condamnation lorsque cette publicité comporte des éléments chiffrés inexacts (Paris, 28 septembre 1991)

Question : pourquoi créer cette distinction ? Faut-il comprendre que l'utilisation d'une donnée chiffrée, même impossible à prendre au sérieux, constitue une faute plus grave que celle consistant à se rendre coupable d'un mensonge "non chiffré" ? Sauf erreur, cela n'a jamais été explicité par la jurisprudence

Remarque : il est plus que probable que les publicités Samsonite ou Wonder ne "passeraient plus" aujourd'hui (notamment en raison de l'intervention de l'ARPP) mais :

. est-ce si sûr ?

. comment expliciter les raisons de cette probable évolution ?

Quelle est la jurisprudence française récente à ce sujet ?

 
Notes préliminaires :

. dans la recherche effectuée, dont le résultat est constitué par les décisions évoquées ci-dessous [6] , je n'ai à ce stade retenu que les décisions dans lesquelles figure le mot "hyperbolique" ; je pense compléter la liste de décisions ci-dessous en y insérant celles dans lesquelles figure les mots "emphatiques" ou "emphase" ou encore l'expression "second degré" lorsque ils sont manifestement pris par le rédacteur de la décision comme constituant des équivalent de "hyperbolique", ce qui est souvent le cas (mais - à mon avis - peut-être à tort)

 
. j'ai d'autre part limité cette recherche au contexte de la publicité ou de la communication (pour l'anecdote : on trouve également le mot "hyperbole" dans une décision qui concerne la trajectoire "en hyperbole" d'une balle de golf …)

 . je n'ai pas retenu certains arrêts de la Cour de cassation dans lesquels l'argument de l'hyperbole a été utilisé mais qui sont difficiles à interpréter dans la mesure où la Cour ne s'exprime pas à ce sujet

 
Etat des lieux

 Sauf erreur, on trouve le mot "hyperbolique" [7] dans 14 décisions rendues depuis 1994 ; pour chacune d'entre elles, j'essaierai de préciser quels sont les mots employés sur ce sujet par la juridiction saisie

Je joins en annexe, pour chacun de ces cas, un résumé de la décision tiré de ma base de données, mais je tiens bien sûr la décision elle-même à la disposition des personnes intéressées.

 Ce sont les suivantes (par ordre chronologique inverse)

 Kelkoo c/ Concurrence, Cour d'appel de  Grenoble, 21 octobre 2010

Mme Gamblin c/ Montaigne Direct (anciennement BIOTONIC) Cour d'Appel de Paris, 3 juillet 2009

Avanssur c/ Direct, TGI de Paris, 29 mai 2009

Valrhona c/ Sara Lee, TGI de Paris, 17 décembre 2008

RMC c/ Europe 1, Cour d'appel de Paris, 25 avril 2007

Duchesne (TV Direct Distribution) c/ Nelly Nathie , Cour d'appel de Paris, 22 décembre 2006

Persée Medica c/ Ivax - Passion For Life Healthcare, Tribunal de commerce de Nanterre, 1er décembre 2006

Visual c/ Afflelou, Cour d'appel de Paris, 15 novembre 2006

Hill's Pet Nutrition c/ Royal Canin, Cour d'appel de Paris, 4 mai 2006

Laiteries Hubert Triballat ("Rians") c/ Senoble France "Weight Watchers") , Cour d'appel de Paris, 18 mai 2005

Coquil c/ Abeille Vie, Cour d'appel de Paris, 14 mai 2003

Visual c/ Afflelou, Cour d'appel de Paris, 7 février 2003

Boutry (DG des Caves des producteurs de Roquefort) Cour de cassation, chambre criminelle, 2 mai 2001

Stemmer, Cour de cassation, chambre criminelle, 2 février 1994
 

On constate notamment une sur-représentation des secteurs alimentaire et media/internet mais ceci n'est au fond pas particulièrement surprenant

I) Publicité jugée non fautive : hyperbole retenue en tant qu'excuse absolutoire

1) "Visual : vous allez voir la différence" - affaire en référé (Paris, 7 février 2003)

Ordonnance du juge des référés

Visual invoquait comme élément de défense :

. le fait qu'Afflelou n'était pas identifiable car tout le monde offre une seconde paire de lunettes

. le caractère hyperbolique et caricatural de sa publicité

. l'intérêt de la santé publique 

Décision d'appel sur l'ordonnance de référé

La Cour juge que :

. la victime du dénigrement n'est pas clairement identifiée

. le slogan est exprimé sous forme interrogative

. il vise un "concept commercial"

. le mot "toujours" comporte une certaine réserve quant à la pratique critiquée

. le caractère outrancier et caricatural de la publicité litigieuse impose nécessairement une lecture au second degré [ce qui revient à admettre le caractère "'hyperbolique" invoqué par Visual] 

In fine, la Cour décide qu'il n'y avait lieu à référé et infirme l'ordonnance entreprise

 
Résumé : c'est le caractère "outrancier", "caricatural" et "imposant une lecture au second degré" de la publicité litigieuse qui est retenu comme "absolutoire" mais il semble en réalité que la motivation essentielle de cette décision soit que la Cour ait considéré que Afflelou n'était pas identifiable

 Peut-on, sur ce fondement, conseiller à un annonceur d'avoir le même comportement ?

 C'est douteux car :

. pour ma part, il me semble que l'appréciation portée sur le caractère "non identifiable" de Afflelou était particulièrement contestable

. la suite a montré que la décision des juges du fond était en sens opposé (voir § 8 ci-dessous)

 
2)
Allégations de supériorité diverses (alimentation animale) (Paris, 4 mai 2006, Hill's c. Royal Canin)

 Hyperbole :

. slogans "les chiens et chats préfèrent", "la meilleure alimentation", "le meilleur choix", "l'aliment no 1 des vétérinaires pour leurs chiens et leurs chats" : la Cour juge, à propos de ces slogans, que "Hill's est en droit d'opposer à sa concurrente que les termes laudatifs voire superlatifs qu'elle lui reproche ne sont pas prohibés ... dès lors que, participant à une publicité hyperbolique se traduisant par l'emphase, elle n'a ... pas dépassé en l'espèce une simple exagération sur la supériorité de ses produits, courante dans les campagnes publicitaire, qui ne dépouille pas pour autant les produits de ses concurrents des mêmes qualités"

. slogans "9 chiens sur 10 préfèrent", "garantie à 100 %" : la Cour juge qu'ils se rapportent seulement au résultat favorable de tests et "correspondent à des pratiques commerciales courantes"

. slogan "satisfait ou remboursé": la Cour juge que cette formule correspond également à des pratiques commerciales courantes et a, de surcroît, reçu application

Attention : il s'agit d'un des (nombreux) cas où le second juge prend une décision contraire à celle du premier juge ; dans le cas présent, cette contrariété est totale puisque le TC de Paris avait condamné alors que la Cour déboute en totalité

Résumé : c'est le fait que la publicité litigieuse "n'a … pas dépassé …. une simple exagération" qui est retenu comme "absolutoire"

 Peut-on, sur ce fondement, conseiller à une entreprise d'avoir le même comportement  ?

 C'est possible mais sans la moindre certitude


3) Assurance vie emphase publicitaire (Paris 14 mai 2003, Coquil c/Abeille Vie)

la Cour juge que :

. le souscripteur était parfaitement informé, dès la souscription du contrat,  du caractère variable et donc aléatoire (de son placement)

. "le ton des documents publicitaires remis à M. Coquil ne dépasse pas l'emphase admissible pour un document de cette nature destiné à vanter un produit et susciter l'adhésion du souscripteur"

NOTE : l'arrêt n'indique pas quels avaient été les termes publicitaires employés par la Compagnie d'assurance

 et confirme le jugement initial

 Résumé : c'est le fait que la publicité litigeuse "n'a pas dépassé l'emphase admissible pour un document de cette nature" qui est retenu comme "absolutoire"

 Peut-on, sur ce fondement, conseiller à une entreprise d'avoir le même comportement ?

 Oui, probablement

 4) Comparateurs de prix (Grenoble, 21 octobre 2010, Kelkoo c/ Concurrence)

 . publicité hyperbolique :

 . allégations comme "le meilleur prix" :  Kelkoo faisait valoir que "la présentation de son site n'était pas mensongère (car) les visiteurs étaient clairement informés du fait que seuls les offres des marchands ayant payé pour être référencés sont présentées ... et que les messages critiqués par Concurrence sont des publicités hyperboliques dont la licéité est parfaitement admise par la jurisprudence" ; la Cour de Grenoble relève que des expressions comme "au meilleur prix" ou " dans les meilleures boutiques du net" "caractérisent une publicité hyperbolique, marquée par l'emphase, qui ne dépouille pas les produits des concurrents de la société Kelkoo, et n'excèdent pas la capacité de discernement et le sens critique des consommateurs. Elles n'ont donc pas pour effet de détourner l'internaute du site exploité par la société Concurrence"

 
. allégation selon laquelle "Kelkoo vous permet d'économiser en moyenne 20 % sur vos dépenses en magasin" : même réponse de la part de la Cour

 
Attention : il s'agit d'un des (nombreux) cas où le second juge prend une décision contraire à celle du premier juge ; dans le cas présent, cette contrariété consiste à juger que Kelkoo est pour l'essentiel fautive alors que le TC de Romans avait dit Concurrence mal fondée en son opposition à injonction de payer

 Résumé : c'est le fait que les expressions litigieuses "n'excèdent pas la capacité de discernement et le sens critique des consommateurs" et "n'ont donc pas pour effet de détourner l'internaute du site exploité par la société Concurrence" qui est retenu par la Cour comme constituant une "excuse absolutoire"

 Spécificités de cet arrêt : il me semble spécifique dans la mesure où il "valide" des expressions comme "au meilleur prix" etc… (un peu comme le faisait déjà la décision Hill's de 2006, quoi que dans un domaine plus restreint) en disant qu'elles "n'excèdent pas la capacité de discernement du consommateur moyen" et je crois que c'est le premier à le faire de façon aussi large

 Peut-on, sur ce fondement, conseiller à une entreprise d'avoir le même comportement  ?

 Ce serait sans doute assez imprudent


5) Loterie "Vous avez gagné" (Duchesne TV Direct Distribution) c/ Nelly Nathie, Cour d'appel de Paris, 22 décembre 2006)

 La Cour déboute Mme Nathie au motif que :

. il était très clairement indiqué (notamment dans le règlement qu'elle pouvait se procurer) mais cela était également apparent, sans même se référer au règlement, qu'un aléa existait

. il n'existait pas de confusion sur le double sens du mot "règlement"

 La décision parle de "style attractif et hyperbolique" qui est ambigü "et pousse le consommateur à acheter"

 Attention : il s'agit d'un des (nombreux) cas où le second juge prend une décision contraire à celle du premier juge ; dans le cas présent, cette contrariété consiste à débouter Mme Nathie alors que le premier juge lui avait largement donné raison

 Résumé : c'est le fait que, selon la Cour, la cliente, "malgré le style attractif et hyperbolique … était parfaitement informée de l'existence d'un aléa" (et non le caractère hyperbolique de la publicité) qui est retenu comme excuse absolutoire"  [8]

Peut-on, sur ce fondement, conseiller à une entreprise d'avoir le même comportement ?

Oui, c'est assez probable

6) Terme "absolu" pour du café (Valrhona c/ Sara Lee, TGI de Paris, 17 décembre 2008)

 En ce qui concerne l'aspect d'"hyperbole", le Tribunal juge que :

. l'usage du terme "absolu" pour du café constitue "une utilisation "marketing" visant à faire croire au public que le café en cause a un goût "divin", échappant aux contraintes habituelles" et que

. "cet usage ne saurait induire le consommateur en erreur sur la qualité des cafés en cause, ce dernier étant habitué à l'emploi de termes hyperboliques dans le domaine commercial"

In fine, Sara Lee est condamnée pour contrefaçon

 
Résumé : c'est le fait que le Tribunal considère que "le public est habitué à l'emploi de termes hyperboliques dans le domaine commercial" qui a été retenu comme absolutoire

Question : peut-on réellement estimer qu'il s'agissait de termes "hyperboliques" ? Ce n'est pas si certain…

Peut-on, sur ce fondement, conseiller à une entreprise d'avoir le même comportement ?

Dans la mesure où les termes employés n'était finalement pas très forts, il me semble que oui

7) Avanssur "no 1 de la complémentaire santé", (Avanssur c/ Direct, TGI Paris, 29 mai 2009)

 Le Tribunal relève que :

. le slogan "numéro 1 de la complémentaire santé en direct" "est écrit dans une police de petite taille peu susceptible de lui conférer ... une réelle fonction d'accroche"

. cette mention "ne présente pas la société Direct comme un leader sur le marché des contrats d'assurance" mais seulement "sur le marché de la vente de produits d'assurance sans intermédiaire physique via internet ou le téléphone"

. "l'expression incriminée comporte une part d'hyperbole inhérente aux techniques publicitaires et ne fournit aucune indication précise sur les qualités substantielles des produits ou services concernés"

Avanssur est donc déboutée

Résumé : le Tribunal considère que toute publicité comporte une part d'hyperbole et c'est le fait que l'allégation litigieuse ne comporte pas d'indication précise qui est retenu comme excuse absolutoire

Peut-on, sur ce fondement, conseiller à une entreprise d'avoir le même comportement ?

Il me semble que oui

 
II) Publicité jugée fautive : hyperbole rejetée en tant qu'excuse absolutoire

8) "Visual : vous allez voir la différence" - affaire au fond (Paris, 15 novembre 2006)

 Décision du premier juge

Au fond, un jugement du Tribunal de commerce de Paris du 26 novembre 2004 avait condamné Visual pour concurrence déloyale

Décision de la Cour

La Cour de Paris juge :

. concernant la question de l'identification de l'entreprise visée par le dénigrement : que, compte tenu de la notoriété d'Afflelou, le consommateur d'attention moyenne ne pouvait qu'identifier le réseau d'Afflelou

. concernant la réalité du dénigrement et le caractère hyperbolique et caricatural de la publicité litigieuse (excuse alléguée par Visual) : que "le film porte en réalité une appréciation insidieuse mais nécessairement péjorative sur une offre qu'il discrédite

Elle confirme pour l'essentiel le premier jugement et ne retient pas l'"excuse" de l'hyperbole

Résumé : sur le fond, la Cour indique donc, quoi que de manière indirecte, que le caractère hyperbolique de la publicité litigieuse ne saurait constituer une excuse absolutoire dès lors qu'elle comporte un caractère dénigrant et donc fautif

 
9) Laiteries Hubert Triballat ("Rians") c/ Senoble France ("Weight Watchers") , (Cour d'appel de Paris, 18 mai 2005)

Senoble était en demande et contestait différents slogans utilisés par Rians

 a) Sur les slogans "100 % naturel, qui peut en dire autant ?" et "les seuls desserts 100 % naturels du marché" utilisés par LHT : la Cour relève que :

. "si la publicité, pour être attractive, se traduit couramment en termes emphatiques", LHT ne peut revendiquer 100 % de naturalité puisque ses produits comportent des additifs etc....

. "ces allégations hyperboliques et inexactes discréditent  dans l'esprit du consommateur les autres produits laitiers" et constituent donc une concurrence déloyale

b) Demande reconventionnelle de LHT :

. LHT expose que le slogan "Quoi de plus naturel ?" utilisé par Senoble est trompeur car ses produits comportent des additifs ; elle est déboutée car la phrase "quoi de plus naturel ?" n'est pas la même chose que "100 % naturel" et "invite le consommateur à s'interroger sur le contenu des produits et à les comparer avec les autres (produits) présents sur le marché, sans induire qu'ils sont exclusivement composés de produits naturels et les seuls dotés de cette qualité"

. LHT critique également l'expression de Senoble "Nos entremets sont frais comme les desserts maison" ; la Cour répond que cette expression "n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur qui ne pourra se méprendre sur son caractère emphatique, s'agissant de produits industrialisé" et que "bien qu'outrancière, cette publicité ne constitue pas un dénigrement des produits concurrents"

 
In fine LHT est condamnée pour concurrence déloyale au titre du slogan "100 % naturel"

 
Résumé :

. dans cette affaire, contrairement à ce qui est souvent le cas, le mot "hyperbolique" est pris ici par la Cour comme constituant un élément négatif (et aucunement comme constituant une "excuse absolutoire")

. il semble que ce soit surtout le caractère inexact de l'affirmation qui provoque la condamnation

 
10) Roquefort

11) Stemmer

 
Il s'agit de cas un peu particuliers :

. Roquefort : la Cour de cassation rejette le pourvoi contre l'arrêt condamnant le DG de Roquefort au titre de l'allégation (inexacte) selon laquelle le produit était affiné pendant 3 mois en cave car le juge du fond "a procédé à une appréciation souveraine du caractère trompeur de la publicité en cause"

. Stemmer : cette affaire concernait une personne qui cherchait à se faire passer pour dentiste

 dans lesquels la notion d'hyperbole ne joue pratiquement aucun rôle et dont l'analyse ne présente donc pas une réelle utilité du point de vue qui nous occupe

12) RMC "no 1 sur le sport" (RMC c/ Europe 1, Cour d'appel de Paris, 25 avril 2007)

 La Cour estime que :

 . "le fait d'indiquer en gros caractères "no 1 sur le sport" sans autre précision terminologique ou sémantique quant au sens à donner à  cette formule conduit nécessairement à retenir ... l'interprétation selon laquelle RMC disposerait de la part d'audience la plus élevée" en matière de sport, ce qu'elle ne prétend ni ne démontre,

. le fait que RMC ne prétende pas, à l'audience, avoir la part d'audience la plus élevée démontre le caractère mensonger du slogan litigieux, qui "ne saurait être regardé comme simplement hyperbolique dès lors qu'il s'agit d'une publicité qui se veut fondée sur des chiffres avec les caractères de rigueur et de certitude inhérents à toute affirmation exprimant une vérité techniquement mesurable"

et prononce une condamnation

 Attention : il s'agit d'un des (nombreux) cas où le second juge prend une décision contraire à celle du premier juge ; dans le cas présent, cette contrariété consiste à porter les dommages-intérêts de 1 à 10 000 €

 Résumé : le slogan "no 1 sur le sport "ne saurait être considéré comme simplement hyperbolique" dès lors qu'il se veut "fondé sur des chiffres"

 Peut-on penser que, dans le cas contraire, ce caractère "hyperbolique" aurait été retenu comme constituant une excuse absolutoire ?

Dans la mesure où les termes employés par la Cour sont clairs, il me semble que oui

13) Allégations "no 1 en Europe" / "no 1 en France" ( Persée Medica c/ Ivax - Passion For Life Healthcare, Tribunal de commerce de Nanterre, 1er décembre 2006)

 Le mot hyperbole n'intervient dans cette décision qu'en tant qu'élément des arguments de la demanderesse qui fait valoir, entre autres, qu'"une publicité emphatique dite hyperbolique ne doit pas induire  en erreur le consommateur moyen, en particulier, l'exagération est interdite dès lors qu'elle porte sur des données chiffrées"

 La décision du Tribunal indique que :

sur la campagne "no 1 en Europe"

. il n'est pas contesté qu'il n'existe pas de statistiques au niveau européen

. il ressort de l'analyse des pièces fournies par le défendeur qu'il "peut valablement prétendre à la position de no 1"

. le demandeur ne rapporte pas la preuve du caractère mensonger de l'allégation alors que c'est à lui qu'il appartient de le faire

Il juge que "le caractère fautif de cette allégation n'est pas établi" et déboute le demandeur sur ce point 

sur la campagne "no 1 en France"

Le Tribunal relève que Douce Nuit a effectivement été le plus vendu en France sur le 1er trimestre 2005 mais que cela n'était plus exact pendant le 2ème trimestre (en raison du début de la commercialisation de son concurrent "Silence") et que le défendeur aurait du "avoir la prudence" de préciser la période pour laquelle l'allégation était "pertinente"

sur le sens de l'expression "no 1" : le Tribunal estime qu'elle s'entend "au regard du nombre des ventes réalisées" et que la notion d'"antériorité" (dans le temps) apparaît comme "secondaire et peu crédible"

Condamnation : en raison de la fausseté de l'allégation "no 1 en France" au moment de la campagne litigieuse, le défendeur est condamné à 10 000 € de dommages-intérêts  au titre de la concurrence déloyale

 Résumé : ni le mot "hyperbole" ni un concept similaire ne sont repris à son compte par le Tribunal ; on ne peut donc tirer de cette décision aucune indication sur les cas dans lesquels le caractère hyperbolique d'une publicité constituerait une excuse absolutoire


14) Loterie "Vous avez gagné" (affaire Gamblin BIOTONIC) (Mme Gamblin c/ Montaigne Direct (anciennement BIOTONIC) Cour d'Appel de Paris, 3 juillet 2009) (Doc no 40)

 La Cour juge que :

. BIOTONIC a adressé "un nombre important de courriers" à Mme Gamblin,

. en usant "de termes hyperboliques destinés à chaque fois à convaincre son interlocutrice de ce qu'il ne lui manquait plus qu'une seule opération pour recevoir le chèque"

. le règlement est imprimé "en lettres noires très serrées sur des lignes elles-mêmes très serrées" et est illisible, "de telle sorte qu'il ne peut être soutenu que Mme Gamblin avait nécessairement pris connaissances des règles du jeu"

. "l'expression "demandez immédiatement le règlement pour obtenir votre gain" relève manifestement d'une volonté de tromper"

 et condamne BIOTONIC à régler les 7950 € annoncés comme gagnés par Mme Gamblin


Résumé : la Cour manifeste à de multiples reprises sa condamnation plus ou moins générale des procédés commerciaux de la société BIOTONIC

Attention : il s'agit d'un des (nombreux) cas où le second juge prend une décision contraire à celle du premier juge ; dans le cas présent, cette contrariété consiste à condamner Biotonic alors que le premier juge avait débouté la demanderesse

 Quelles indications pouvons-nous tirer sur cette question de la publicité "hyperbolique" des textes européens applicables ?

 Le texte essentiel à l'heure actuelle est bien sûr la Directive 2006/114/CE en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative

 Il semble presque "évident" que l'on n'y trouve pas le mot "hyperbole" mais, sauf erreur, on n'y trouve pas non plus les mots "humour", "ironie", "emphase" etc…

 Autrement dit : ce qui, en France, est considéré comme recevable en tant qu'"excuse" pour un "mensonge publicitaire" semble ne pas l'être sur le plan européen

 
On peut sur ce point noter que l'article 3 de la directive ne contient aucune allusion ni à ce que le consommateur est susceptible de comprendre ou non, ni à un éventuel "second degré" ou au caracctère "humoristique" de la publicité

 
Article 3

Pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments et notamment de ses indications concernant:

a) les caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentiels des tests ou contrôles effectués sur les biens ou les services;

b) le prix ou son mode d'établissement et les conditions de fourniture des biens ou de prestation des services;

c) la nature, les qualités et les droits de l'annonceur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les prix qu'il a reçus ou ses distinctions.

 
Qu'est-ce que cela signifie et quelles conclusions peut-on en tirer pour cet examen ?

 A première vue, et sous réserve d'examen plus approfondi, cela signifie avant tout que :

. les conceptions européenne ne sont pas les conceptions françaises,

. le caractère "hyperbolique", l'humour et le second degré constituent pratiquement une "exception française"

et, dès lors, il est assez probable que, dans quelques années, 'ils auront disparu en tant que "excuse absolutoire" en publicité

Question subsidiaire :

 . est-ce que "humoristique", "parodique", "hyperbolique" et "emphatique" sont des notions équivalentes ?

Sur le plan du langage ordinaire, il est tout à fait certain que non ; dans la jurisprudence française, il semble pourtant que bien des décisions les emploient comme si elles constituaient des synonymes…


M. Toporkoff

 


[1] Ce qui ne va pas de soi sous l'angle linguistique car on aurait pu utiliser un certain nombre d'autres expressions

[2] Arrêt ci-joint

[3] Affirmation dont la véracité n'a pourtant rien d'évident !!

[4] Soit quand même 10 ans après le vote de la loi Royer ….

[5] Je note que, selon les conceptions actuelles, il est probable que l'on ne "rangerait pas dans le même sac" ce qui est parodie et ce qui est emphase ….

[6] Mes recherches se sont limitées à la jurisprudence française, étant clair que je n'ai pas fait de recherches à l'échelon des autres pays

[7] qu'il soit repris à son compte ou non par la juridiction concernée

[8] Il faudrait donc que je sorte cette décision de cette liste