Mise à jour de "Droit de la concurrence déloyale" (au 1er mars 2011)



Chapitre 1 Généralités

1.12 (p 35) Textes applicables au plan français

Sur le plan français, la loi "pour le développement de la concurrence au service des consommateurs" (loi "Chatel" du 3 janvier 2008) ultérieurement complétée par la "Loi de Modernisation de l'Economie" du 4 août 2008, qui, à elle deux, transposent en droit français la directive "Pratiques Commerciales Déloyales" a, de manière relativement curieuse, été commentée par la DGCCRF au moyen d'une "note de service non communicable" n° 2009-07 du 29 janvier 2009

Chapitre 4 Quel est le comportement attendu de chacune des parties ?

4.4 (nouveau) (p 53) L'attitude attendue au niveau européen de la part des autorités étatiques des différents Etats-membres

4.4.1 Le principe d'interprétation conforme

Dans ces débats comme dans d'autres, les Etats membres de l'Union Européenne ne sont plus comme par le passé maîtres de leurs actions ; ils doivent notamment avoir un comportement consistant à interpréter et appliquer les directives européennes comme elles doivent l'être en raison des traités instituant l'Union européenne et notamment de telle façon qu'elles atteignent le résultat voulu ; ils doivent, dans ce but, prendre toutes mesures générales ou particulières à cet effet. C'est ce que l'on appelle le principe d'interprétation conforme, qui résulte, initialement, d'un arrêt de la CJCE Von Colson et Kamann du 10 avril 1984

C'est précisément en vertu de ce principe d'interprétation conforme que les décisions françaises mentionnées au 10.6 ci-dessous, ont jugé que les dispositions réglementaires françaises plus restrictives que celles posées par la directive Pratique Commerciales Déloyales ne devaient plus trouver application

Chapitre 5 Eléments d'appréciation par le Tribunal

5.3 (p 58) L'Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité

Les avis de l'ARPP, qu'ils s'expriment sous forme de "décisions" ou de "recommandations" (ainsi que ceux du Jury de déontologie publicitaire qui lui est adossé) peuvent poser problème sous l'angle juridique. En effet, bien que dépourvus de force obligatoire par eux-mêmes :
. ils s'imposent de facto lorsque ils concernent une campagne publicitaire télévisée car la plupart des chaînes nationales de télévision refusent de diffuser un film publicitaire qui n'aurait pas au préalable obtenu l'avis conforme de l'ARPP (ce n'est notamment pas le cas des chaînes régionales ou de celles diffusant la TNT) ; ainsi, le "Jury de déontologie" a pu imposer en 2010 le retrait d'une publicité du groupement Leclerc (qui, il est vrai, paraissait trompeuse : il s'agissait d'une publicité représentant 3 yaourts et disant "nous sommes 3 fois moins chers" alors que, en réalité, ils n'étaient "que" moins chers 3 fois …")
. pourtant, il n'existe pas de possibilité institutionnelle permettant de contester ces avis, ce qui est plus qu'inhabituel dans le système juridique français…

Chapitre 7 Imitation, recherche de confusion et parasitisme économique

7.6 (p 70) tableaux de concordance

Ce comportement est plus particulièrement observé dans le domaine de la parfumerie où des entreprises, sans chercher à faire passer leurs produits pour les produits originaux qui bénéficient d'une forte notoriété, font savoir à leur clientèle, en leur communiquant un "tableau de concordance", quels sont les produits originaux dont les principales caractéristiques (en matière de parfums : la fragrance) sont reproduites - pour un prix naturellement bien inférieur - par leurs propres produits.

Les fabricants de produits originaux considèrent bien entendu, et depuis de nombreuses années; un tel comportement comme à la fois illicite sur le plan du droit des marques et gravement déloyal.

La jurisprudence était déjà assez constante à cet égard (et l'on peut citer notamment des décisions, essentiellement fondées sur le droit des marques, de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 février 1988 et de la chambre criminelle du 20 mars 1989) mais elle semble plus ferme encore depuis 2009, année où l'on a pu noter :

. une réponse du 18 juin 2009 de la Cour de Justice de l'Union Européenne qui, répondant à une question préjudicielle qui lui était posée par la Cour of Appeal du Royaume Uni dans une affaire opposant la société L'Oréal à la société Bellure NV (et autres) à propos notamment des parfums "Trésor", "Miracle" et "Anaïs-Anaïs"a indiqué que le comportement des entreprises faisant usage de tels tableaux de concordance :
. est fautif, peu important à cet égard :
. qu'un risque de confusion entre les produits concernés existe ou non,
. qu'un préjudice soit (ou risque d'être) porté au caractère distinctif ou à la renommée de la marque considérée
. constitue une publicité comparative illicite

. une décision du 30 juin 2009 de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui a indiqué que l'utilisation des tableaux de concordance est interdite et pénalement sanctionnée

7.11 (p 75) Exigence de faits distincts

Comme déjà indiqué, la Cour de cassation a semblé, assez récemment (arrêt Bollé Protction c/Europrotection du 12 juin 2007), mettre fin à cette exigence.

Toutefois, une telle évolution est loin d'être certaine puisque, dans une affaire d'imitation de tee-shirts, un arrêt Carnaby c/Mado Marcel (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 septembre 2009) semble plutôt, en exigeant que soit établie l'existence de "faits distincts", indiquer un mouvement de retour à la position traditionnelle de la haute juridiction

7.21 (p 97) (nouveau point) imitation du titre d'un livre

Il a été jugé récemment que, s'agissant de guides de "balade", les titres n'en étaient pas protégeables car ils n'ont, en la matière "qu'un but informatif", le consommateur étant principalement attiré par la notoriété de l'éditeur de l'ouvrage et par la jaquette de la collection dont l'ouvrage fait partie ; en outre, il existait d'autant moins de risque de confusion entre les deux ouvrages concernés que leurs jaquettes étaient totalement différentes (TGI de Paris, 17 février 2009, Glenat Editions c/ Petit Futé)

7.21 (p 100) Tour de France

. il a été jugé que le comportement du voyagiste Eurocycler LLC qui commercialisait sur le site Internet www.eurocycler.com des voyages suivant l'itinéraire du Tour de France n'était pas fautif (notamment au motif que l'article L713-6 b) du Code de la Propriété Intellectuelle permet de citer la marque constituant le nom de l'évènement) et que l'itinéraire du Tour de France n'est pas la propriété des organisateurs (Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème ch. 1ère sect., 9 décembre 2008, Tour de France et autres c/ Marko K et autres)

7.21 (p 105) (nouveau point) : utilisation fautive de symboles de lavage

Il a été jugé récemment que, bien que les symboles de lavage déposés par l'association COFREET ne soient pas valables en tant que marques, leur utilisation par une entreprise (fabriquant de vêtements) sur 245 vêtements alors qu'elle n'était pas adhérente de cette association était constitutive d'une concurrence déloyale et ouvrait droit au profit de cette Association à réparation du préjudice ainsi subi (Tribunal de grande instance de Paris, 16 décembre 2009, COFREET c/ société Victoire)

Chapitre 8 Dénigrement

8.10 (p 122) Dénigrement collectif : "Biberons à usage unique"

La société Biolac commercialisait un biberon jetable à usage unique ; la publicité qu'elle faisait diffuser pour ce produit (notamment sur ses sites Internet) mettait en avant les inconvénients supposés des biberons à usage unique provenant d'autres fabricants qu'elle-même, indiquant notamment que leurs tétines contiendraient des "substances cancérigènes et mutagènes" ; le SFAENC (Syndicat Français des Aliments de l'Enfance et de la Nutrition Clinique) a intenté une action en référé et il a été ordonné à la société Biolac, sous astreinte, de supprimer de ses sites les propos litigieux (Tribunal de commerce de Nanterre, ordonnance de référé, 17 juillet 2009, SFAENC c/ Biolac)

8.10 (p 125) Dénigrement collectif : "Médicaments trop chers"

Après que les pharmaciens d'officine aient gagné plusieurs procès contre le groupement Leclerc pour concurrence déloyale par dénigrement, ils ont perdu devant la cour d'appel de Colmar (30 mars 2010) qui a notamment considéré que les groupements de pharmaciens "ne sauraient sérieusement soutenir que l'on serait dans une situation de concurrence potentielle alors que la vente des médicaments relève exclusivement des pharmacies en l'état de la législation" et que, en toute hypothèse, la campagne Leclerc "se présente comme une campagne d'opinion sur la nécessité d'ouvrir à la concurrence la vente des médicaments non remboursés"
Note : voir aussi indications données ci-après en matière de publicité comparative

Chapitre 9 Publicité comparative

9.2 (p 132) Les textes applicables

L'entreprise visée par la comparaison doit être identifiée ou aisément identifiable

On doit tout d'abord rappeler que, au regard des règles posées par la jurisprudence européenne (arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 19 avril 2007), l'on n'est en présence d'une publicité comparative que si l'entreprise visée par la comparaison est identifiée (ou facilement identifiable) ; dans ces conditions, l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 18 mars 2010 mentionné ci-après est sans doute critiquable

9.7 (p 135) tableau comparatif

Il est possible de faire de la publicité comparative au moyen de tableaux mais il reste nécessaire que ces tableaux présentent les éléments comparés d'une manière qui ne soit pas trompeuse ; ainsi, il a été récemment jugé qu'était fautive une publicité qui présentait des prix en indiquant qu'il s'agissait de prix moyens mais qui (apparemment) donnait à entendre que ces prix étaient "pratiqués uniformément sur l'ensemble des points de vente des réseaux comparés" (Tribunal de commerce de Paris, ordonnance de référé, 4 juin 2010, Renault c/ Feu Vert)

9.9 (p 141) dans le secteur du médicament

. revendication par un médicament de la qualité de "générique" d'un autre médicament

Il a été jugé par la Cour de cassation que le fait pour un médicament de revendiquer la qualité de "générique" d'un autre médicament est constitutif d'une publicité comparative mais implique par le fait même d'employer le mot de "générique" l'affirmation que les caractéristiques des deux produits sont identiques ; la Cour, dès lors, a jugé que les conditions de licéité de cette publicité comparative sont remplies (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juillet 2009, FS-P+B AstraZeneca c/Sandoz)

Note : sur l'argument, utilisé par le défendeur et retenu par la Cour de cassation dans cette affaire selon lequel une erreur contenue dans la publicité n'a pas eu d'effet sur la clientèle visée, voir 8.9 p 114 Arguments en défense dans les affaires de dénigrement

9.9 (p 141) dans le secteur de la papeterie et des fournitures de bureau

Dans une affaire opposant la société Epson à la société Box Office, la cour d'appel de Versailles a jugé que la publicité comparative de Box Office (qui avait lieu sur Internet portait sur les prix des cartouches d'encre pour imprimante d'Epson) était fautive car :

. elle était trompeuse en ce qu'elle comparait les prix proposés à des "prix généralement constatés dans les catalogues de VPC pour les cartouches constructeurs" mais, en fait, ne portait que sur deux catalogues seulement, ce qui était, selon l'expression de la Cour d'appel "parcellaire" et dès lors insuffisant,

. de plus, les prix pratiqués par bien d'autres distributeurs que ceux ainsi mentionnés par la publicité en cause étaient inférieurs à ceux de ces derniers, qui n'étaient donc pas représentatifs (Epson France c/ Box Office, cour d'appel de Versailles, 18 mars 2010)

9.9 (p 141) dans le secteur des aspirateurs

Un conflit a opposé la société Dyson, qui commercialise des aspirateurs sans sac à l'un de ses concurrents (ici : Rowenta) ; il a été jugé que la publicité comparative litigieuse était fautive car elle était tout à la fois non objective, trompeuse et dénigrante (Dyson c/ Rowenta, Cour d'apel de Paris, 5 janvier 2010)

Chapitre 10 Pratiques commerciales déloyales et trompeuses

10.2 (p 144)

La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 a fait à plusieurs reprises l'objet d'interprétations relativement libérales (c'est-à-dire d'interprétations visant à empêcher les Etats-membres d'adopter une position plus restrictive que ce qui est prévu par cette Directive) par la Cour de Justice de l'Union Européenne. On signalera notamment sur ce point un très important arrêt du 23 avril 2009 (VTB-VAB NV c/ Total Belgium et Galatea BVBA c/ Sanoma Magazines Belgium) en matière de vente subordonnée.
Conséquences de cette décision sur le plan français :

a) Normalement, cette interprétation de la CJUE, qui s'impose aux juridictions françaises, devrait avoir pour effet une modification de la réglementation française en tenant compte. On notera d'ailleurs que, très rapidement, plusieurs décisions judiciaires françaises s'y sont conformées ; il en est notamment ainsi dans des concernant des questions de vente subordonnée (voir 10.6 ci-dessous)

b) Pourtant, c'est plutôt l'inverse que l'on constate puisque, au niveau de ses autorités étatiques, la France "traîne des pieds", refusant d'aller dans la même direction, et a même annoncé qu'elle s'apprêtait bien au contraire à demander une révision de cette directive pour la rendre "plus protectrice des intérêts des consommateurs …." (Réponse ministérielle du 4 mai 2010)

10.3 bis (nouveau) (p 145) Arguments en défense

Absence d'effet sur la clientèle visée

Depuis longtemps, il était constamment jugé que le fait qu'une publicité trompeuse n'ait pas eu d'effet sur la clientèle visée ne constituait pas une "excuse" valable, et son auteur était assez systématiquement condamné à ce titre.

Une évolution à ce sujet est cependant peut-être en route : dans une affaire récente, une publicité pour le médicament "Oméprazole" de la société Sandoz comportait un élément erroné et donc potentiellement trompeur ; la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Versailles condamnant Sandoz, lui faisant le reproche de n'avoir par rechrrché "si un nombre significatif de pharmaciens avait décidé, au vu des publicités litigieuses, d'acheter la spécialité Oméprazole dans la croyance erronée que …" (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juillet 2009, FS-P+B AstraZeneca c/Sandoz). Il n'est toutefois pas certain que cet arrêt constitue une évolution et M. G. Raymond, le commentant, considère que l'"on pourrait penser que cette nouvelle manière de voir est la suite de la réforme consécutive à la transcription de la directive communautaire relative aux pratiques commerciales trompeuses mais on ne voit pas comment faire le lien. Il semble plutôt qu'il s'agit d'un arrêt d'espèce".

10.5 (nouveau) (p 147) Loteries

De manière similaire à ce qui a été jugé en matière de ventes subordonnées (voir 10.2 ci-dessus), il a été jugé par la Cour de Justice de l'Union Européenne, le 14 janvier 2010, (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerb c/ Plus Warenhandelgesellschaft) que la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ne permettait pas à un Etat-membre de considérer qu'une loterie avec obligation d'achat était automatiquement constitutive d'une pratique commerciale déloyale

10.6 (nouveau) (p 147) Ventes subordonnées

Au niveau européen : on a déjà signalé au 10.2 ci-dessus l'intervention, le 23 avril 2009, d'un arrêt extrêmement important de la Cour de Justice de l'Union Européenne ; depuis cette date, est également intervenu un autre arrêt de la CJUE qui statue dans le même sens à propos de services téléphoniques liés à une offre d'Internet à haut débit (CJUE, 3ème ch, 11 mars 2010)

Au niveau français : plusieurs juridictions ont pris, en matière de vente subordonnée, des décisions se référant explicitement à la décision de la CJUE du 23 avril 2009.

Parmi celles-ci, on peut notamment citer :

. France Telecom et Orange Sports c/ Free, Neuf Cegetel et Ligue de Football Professionnel (cour d'appel de Paris, 14 mai 2009) : affaire dans laquelle la société Free estimait que France Telecom et Orange Sports se livraient à une concurrence déloyale à son encontre en subordonnant l'accès à la chaîne Orange Foot à la souscription d'un abonnement à Internet haut débit Orange : bien que, dans une première étape (jugement du 23 février 2009), le tribunal de commerce de Paris lui ait pour l'essentiel donné satisfaction, la demanderesse a finalement été déboutée de ses demandes par la cour d'appel de Paris, se fondant très expressément sur la décision de la CJUE du 23 avril 2009

10.7 (nouveau) (p 147) Présentation visuelle, lisibilité, artifices typographiques (emballages, prospectus...)

Il est fréquent que les méthodes (notamment en matière de typographie) utilisées par une entreprise pour présenter son produit (notamment par ses emballages) ou ses opérations publi-promotionnelles soient considérées par ses concurrents comme déloyales.

. typographie

Ont récemment eu lieu :
. un litige entre Hero et Danone à propos des compotes aux fruits de Danone qui sont "sans sucres" mais qui comportent cependant des édulcorants (Tribunal de Commerce de Paris, 28 septembre 2010)
 un procès intenté par la DGCCRF et plusieurs associations de consommateurs au groupement Leclerc à propos de différents prospectus annonçant des opérations "ticket Leclerc" (Tribunal correctionnel de Créteil, 11 juin 2010).

Dans les deux cas, une condamnation assez lourde a été prononcée

Lisibilité du prix effectif / taille des caractères

Le Tribunal de Créteil reproche à Leclerc de faire apparaître le prix réellement payé en espèces lors de l'achat en caractères beaucoup plus petits que ceux indiquant le prix "final" après imputation éventuelle du ticket Leclerc (prix qui pourtant n'est jamais celui effectivement payé par le consommateur) ; la présentation ainsi adoptée est dès lors jugée fautive,

Visibilité d'une astérisque de renvoi

Toujours s'agissant de typographie, le Tribunal de Créteil fait également grief à Leclerc d'avoir utilisé une astérisque de "taille particulièrement réduite" à côté du prix promotionnel pour renvoyer à une note indiquant les conditions de l'opération,  ce qui impose au consommateur "non pas une lecture raisonnablement" attentive mais une lecture très attentive et spécialement fine" ; la typographie choisie est donc ici également jugée fautive,

Usage de couleurs identiques pour annoncer les prix de produits ne bénéficiant pas des mêmes conditions tarifaires

Le Tribunal de Créteil relève (avec désapprobation) que, dans certains cas, des couleurs identiques étaient utilisées pour indiquer le prix des produits bénéficiant de remises immédiates et ceux d'autres produits présents sur le même prospectus mais n'en bénéficiant pas, créant de ce fait un risque de confusion pour le consommateur,

Lisibilité de la mention "sans sucres ajoutés" par rapport à celle révélant la présence d'édulcorants / couleurs employées et typographie

Le Tribunal de Commerce de Paris reproche notamment à Danone d'avoir fait figurer la mention "sans sucres ajoutés" dans "un cartouche violet bien visible" alors que la mention révélant la présence d'édulcorant est inscrite dans le sens vertical sur le côté droit de l'emballage (et dans une autre couleur) ce qui la rend moins lisible ; le Tribunal estime que "cette séparation des deux mentions est obtenue de manière très habile par une typographie diverse, par des couleurs différentes et … des plans visuels différents" et, au total, d'avoir fait en sorte "que l'information relative à la présence d'édulcorants soit le moins lisible possible"

. représentation du produit lui-même

La tentation est forte de représenter sur l'emballage le produit contenu par cet emballage de manière particulièrement flatteuse. Ainsi un certain nombre de procès ont eu lieu à cet égard au cours des dernières années. 

Les indications dont nous disposerons dans le futur à cet égard figureront ici.


 10.8 (nouveau) (p 147) Manquement par rapport aux Codes d'Usage

Dans l'affaire Hero c/ Danone qui vient d'être évoquée, le Tribunal de Commerce de Paris se prononce également sur d'autres sujets importants parmi lesquels figurent la question du caractère "obligatoire" des codes d'usage professionnels.  En effet, le "livre blanc" de la section Fruits de la FIAC (Fédération de la Conserve) dispose que les produits "sans sucres ajoutés" ne doivent pas non plus comporter d'édulcorants, "afin de ne pas entretenir l'attirance des consommateurs pour le sucré" ; bien que Danone ne soit pas membre de la FIAC, il est jugé que ce livre blanc aurait dû être respecté car il "constitue les usages et la déontologie des intervenants de ce segrment de marché".

Chapitre 11 Désorganisation de l'entreprise d'un concurrent

11.2 (p 152) Constitution d'une société concurrente de l'ancien employeur

Un cas récent de jurisprudence : l'ancien salarié d'une entreprise avait constitué une association ayant le même objet que son ancien employeur, en démarchait les clients et (surtout) faisait valoir de manière trompeuse que cette association bénéficiait du concours de membres de l'équipe pédagogique de celle-ci ; en outre, il utilisait sans leur accord les noms de professeurs qui avaient collaboré avec le dit ancien employeur ; assez logiquement, une condamnation a été prononcée à son encontre ((Tribunal de grande instance de Paris, 3ème ch 4ème section, 6 mai 2010)

11.3 (p 153) Démarchage systématique du fichier clients de l'ancien employeur

Le tribunal de grande instance de Digne a jugé récemment (Réseau Fleuri c/ L'agitateur Floral, 20 octobre 2010) un litige entre fleuristes dans lequel était observé ce comportement, ainsi que bien d'autres tout aussi fautifs tels que imitation de documents commerciaux, sabotage des logiciels de l'ancien employeur, vols de fichiers et contrefaçon de marque

11.7 bis (point nouveau) (p 155) : concurrence déloyale par violation d'une clause d'exclusivité

On trouve cette clause d'exclusivité notamment dans les contrats d'enregistrement phonographique ; à cet égard, il a été jugé récemment qu'une société à laquelle les titulaires des droits sur les prestations d'un artiste avaient seulement concédé le droit de diffuser un concert de cet artiste par voie radiophonique s'est rendue coupable de concurrence déloyale dès lors qu'elle avait dépassé cette limite en commercialisant un phonogramme de ce concert

11.8 (point nouveau) (p 159) : concurrence déloyale résultant de fait de ne pas se soumettre aux obligations légales qui s'imposent aux différents acteurs d'un marché et que ceux-ci respectent

Un tel comportement est déloyal de la part de celui qui s'affranchit des contraintes pesant sur ses concurrents ; il était allégué par les entreprises françaises du secteur que tel était le cas des entreprises étrangères qui, contrairement aux entreprises françaises, n'étaient pas tenues de respecter l'obligation (article L311-4 du Code de la propriété intellectuelle) pesant sur les vendeurs français de supports vierges d'enregistrement d'intégrer dans leur prix la redevance pour copie privée. La société Rue du Commerce avait intenté une action à ce sujet ; elle en a toutefois été déboutée (Cour de cassation, 1ère ch civile, 27 novembre 2008)

11.8 (point nouveau) p 160)  concurrence déloyale par revente à perte

Un auto-entrepreneur pratiquait (sur Internet) à la revente à perte des produits de la société "Des Etoiles du Comtat" ; celle-ci a obtenu (en référé) sa condamnation à mettre fin à cette pratique, qui a, apparemment, été jugée comme déloyale parce que constitutive d'un délit (art L 442-2 du Code de commerce) (Tribunal de commerce de Béziers, 19 juillet 2010, Des Etoiles  du Comtat c/ Gérard G.)

11.9 (p 161) Désorganisation d'un réseau de distribution sélective

Ce comportement est sanctionné par l'article L442-6 du Code de commerce qui indique que
"I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

6° De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence"

11.10 (p 161) Concurrence déloyale par modification des conditions de paiement du fournisseur (ayant pour objet de détourner la clientèle du client vers le fournisseur lui-même)

Un fournisseur allemand a écarté une société française du marché qu'elle avait développé en France en modifiant brutalement ses conditions de paiement ; en outre ce fournisser a démarché directement la clientèle française concernée. Son comportement a été jugé constitutif de concurrence déloyale (Mustek Optic-computer c/ BBM, Cour d'appel de Paris, 11 mars 2009)

Chapitre 12 Agissements déloyaux spécifiques à Internet

. affaire de concurrence déloyale / redevance pour copie privée (Legipresse no 260 p 48)




. référencement d'un site sans autorisation : décision "Générale de Services Aériens / Easyvoyages" (dossier EFE- chapitre "NTIC")

12.2 (p 163) Conflits en matière d'attribution des noms de domaine : Comme on le sait, en ce qui concerne le droit français, et en raison de l'intervention du décret du 6 février 2007, ce décret a établi une procédure dite "PREDEC" de résolution des cas de violations manifestes de ses dispositions ; lorsque elle est applicable (c'est-à-dire pour les litiges relatifs à des noms de domaines postérieurs au 6 février 2007) cette procédure est gérée par le collège de l'AFNIC

12.3 (p 164) Dans l'affaire Pneu Online c/ Delticom, un pourvoi en cassation avait été formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 31 janvier 2008 qui faisait application du critère de l'accessibilité d'un site à partir de la France pour retenir la compétence des juridictions françaises ; ce pourvoi a été rejeté (cour de cassation, chambre commerciale, 9 mars 2010)

12.6 (p 168) Utilisation de mots-clés et de liens commerciaux sponsorisés

. en date du 23/03/2010, la Cour de Justice de l'Union Européenne a apporté une réponse à la question préjudicielle qui lui avait été posées au sujet du service "AdWords" proposé par Google et du litige opposant à cet égard Google à Louis Vuitton Malletier ; pour l'essentiel, la Cour a adopté la position qui lui était suggérée par son avocat général et qui schématiquement consiste à distinguer entre d'une part l'usage illicite d'une marque et d'autre par l'emploi de mots clé correspondant à cette marque ; dans cette logique, la Cour indique que :

. lorsque un prestataire de services de référencement propose à ses clients d'utiliser des mots-clé correspondant à la marque d'autrui, il ne fait pas lui-même un usage de cette marque (car il ne l'utilise pas pour la promotion de ses propres services) et le titulaire de cette dernière ne peut donc pas s'y opposer,

. en revanche, ce titulaire de la marque peut parfaitement agir contre le client de Google qui a choisi d'utiliser le mot-clé correspondant à sa marque pour faire apparaître une publicité en faveur de ses propres produits,

Cette position est en partie surprenante par rapport aux habitudes de pensée les plus courantes en France (qui consiste souvent à cherche à empêcher l'intermédiaire de fournir un service plutôt qu'à sanctionner le principal utilisateur de ce service …) ; elle mérite cependant, à notre sens, d'être approuvée car elle a le mérite de placer bien clairement la responsabilité là où nous semble-t-il elle doit être c'est-à-dire sur celui qui profite le plus clairement du service, à savoir sur l'annonceur qui se sert du nom de l'un de ses concurrents comme mot-clé (et non sur Google)

12.7 (p 170) Affaire Pneus On Line (déjà mentionnée au 12.3 p 164) : le 9 mars 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société allemande Delticom, confirmant de ce fait le refus de la cour d'appel de Lyon d'ordonner le transfert du nom de domaine ; cette décision comporte également des éléments importants en matière d'évaluation du préjudice subi (voir aussi chapitre 13.2 p 178)

12.12 (p 174) Mise à disposition sur Internet des moyens de commettre des actes illicites

Affaire "Groupement des brocanteurs de Saleya c/eBay, tribunal de commerce de Paris, 11 décembre 2009 : des groupements de brocanteurs et d'antiquaires, considérant que le "paracommercialisme" dans commerce de l'objet ancien constituait une concurrence illicite et déloyale à leur encontre, faisaient grief à eBay de permettre à de "faux particuliers" (c'est-à-dire à des vendeurs professionnels se faisant à tort passer pour des personnes privées) de vendre leurs articles sur le site eBay sans prendre les mesures voulues pour vérifier s'il s'agissait réellement de particuliers ou non ; pour les demandeurs, cette attitude d'eBay était fautive ; ils ont été déboutés de leurs demandes, essentiellement pour les raisons suivantes :

. il n'existe aucune obligation légale imposant à eBay de vérifier si ses utilisateurs non déclarés comme professionnels exercent en réalité une activité professionnelle et s'ils respectent les obligations, notamment légales et fiscales qui leur incombent éventuellement à ce titre

. eBay est signataire de la "Charte de confiance des plateformes de ventes entre internautes" signée à l'initiative de la FEVAD le 8 juin 2006 et se conforme aux engagements pris par elle dans ce cadre, et "ne cherche donc aucunement à nuire à la profession de brocanteur"

12.14 (nouveau) (p 174) Affaire "Google Suggest" : il s'agit d'une nouvelle fonction du moteur de recherche bien connu, permettant à toute personne d'utiliser lors d'une requête sur Google un ou des mots quelconques (y compris le nom d'une entreprise concurrente) pour faire apparaître une "suggestion de recherche" (y compi une publicité pour ses propres produits).

Diverses décisions ont été rendues à ce sujet, parmi lesquelles on peut signaler les suivantes :

. lorsque le nom de la société de conseil patrimonial "Omnium Finance" était saisi, le moteur de rechercher faisait apparaître en tant que "suggestion" des mots tels que "arnaque ou "escroquerie" ; elle a lancé une action en référé contre Google afin de faire disaparaître de telles suggestions mais a été déboutée, notamment en raison du fait que les mentions litigieuses n'apparaissaient pas "comme une prise de position du moteur de recherche vis-à-vis de la demanderesse" (Tribunal de grande instance de Paris, référé, 22 juillet 2010)

. lorsque le nom d'une certaine personne (qui a fait l'objet d'une condamnation pour corruption de mineure) était saisi en conjonction avec le mot "Bella" , le moteur de recherche faisait apparaître en tant que "suggestion" des mots tels que "viol", "condamné", "sataniste" etc.. ; cette personne a obtenu en justice la condamnation de Google à supprimer ces suggestions, considérées comme diffamatoires ; un des motifs importants de condamnation dérive du fait que il a été démontré que l'entreprise peut parfaitement exclure du système certains termes de recherche offensants, contrairement à ce qu'elle affirmait initialement (Tribunal de grande instance de Paris, 8 septembre 2010) 

12.15 (nouveau)(p 174) Comportement déloyal consistant à recueillir des adresses électroniques personnelles à l'insu de personnes "publiques" : il a été jugé qu'un tel comportement est déloyal car il "fait obstacle" au droit d'opposition des personnes concernées (Cass crim 14 mars 2007, affaire "Fabrice H")

Chapitre 13 Réparation du préjudice - Indication d'ordre général

13.3 (p 178) Dans l'affaire Pneus On Line qui a donné lieu à un arrêt du 9 mars 2010 de la Cour de cassation, il a été jugé que le préjudice causé à la société suisse demanderesse par la société allemande Delticom est égal au chiffre d'affaires réalisé par cette dernière sur l'ensemble du marché de la vente des pneus on line car la défenderesse lui avait fait perdre une chance de conquérir une part plus importante du marché de la vente de pneus en ligne (dossier 44)

Indications sur la notion de "profit indû" que l'on trouve dans les décisions de la CJUE (notamment dans l'arrêt Bellure)

Chapitre 14 Montant des indemnisations

14.2 (p 186) Imitation de vêtements

. condamnation, dans une affaire d'imitation de tee-shirts à 103 118 € au titre de la concurrence déloyale et parasitaire (+ 50 000 € au titre de la contrefaçon) (cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18 marsz 2010, Moncey Textiles c/ MC Lem)

14.7 (p 192) Comparaison de prix

. la société Box Office a été condamnée à verser 15 000 € à la société Epson à titre de dommages-intérêts pour publicité comparative illicite

14.8 (p 193) Publicité trompeuse

Publicité Leclerc : le groupement Leclerc a été condamné, le 11 juin 2010, par le tribunal correctionnel de Créteil à 150 000 € d'amende pour publicité trompeuse en matière de prix (il s'agissait apparemment de prospectus)

Carrefour : en octobre 2009, Carrefour a été condamné à une amende de 192 000 € par le tribunal correctionnel d'Evry (pour un motif apparemment comparable à celui qui vient d'être indiqué)

14.10 (p 194) Vente de produits contrefaisants sur la plateforme eBay

Le jugement du tribunal de commerce de Paris du 30 juin 2008 mentionné ci-dessus comportait l'exécution provisoire ainsi qu'une astreinte d'un montant très imporantant ; par jugement du même tribunal du 30 novembre 2009, cette astreinte a été liquidée à 2 fois 850 000 €


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Bibliographie supplémentaire

Wilhelm (P) et Bettati (C) : "La protection des idées publicitaires", Légipresse no 248 (Janvier Février 2008)